مقدمه‌ای برای آگاهی از صحت قراردادها

مقدمه‌ای برای آگاهی از صحت قراردادها

در خصوص موضوع پیمان، ماده 190 قانون مدنی اشعار می‌دارد: برای صحت هر معامله ‌شرایط ذیل اساسی است:

قصد طرفین و رضای آنها: قصد یعنی اراده تشکیل عقد و رضایت یعنی عدم اجبار و اکراه[1] که اگر وجود نداشته باشد حسب مورد موجب ابطال یا عدم نفوذ قرارداد است. [اضطرار[2] تأثیری در صحت معاملات ندارد. در اضطرار، فشاری که به معامل وارد می‌شود نتیجه اوضاع و احوالی است که به عمد و برای اجبار شخص به معامله معین ایجاد نشده است. مانند آنکه فردی جهت مداوای فرزند خود مجبور به فروش منزل مسکونی خود باشد. سوء استفاده از اضطرار یا ایجاد آن به منظور اجبار طرف معامله اکراه محسوب می‌شود، به ویژه در جایی که شخص به حکم قانون یا قرارداد ملزم به انجام دادن کاری است و با تهدید به خودداری از آن طرف خود را وادار به قبول تعهدی گزاف و ناروا می‌کند.][3]

اهلیت طرفین‌: بلوغ، رشد و عقل که اگر در فرد معامل وجود نداشته باشد تحت شرایطی موجب ابطال یا غیرنافذ شدن قرارداد خواهد بود.

• در علم حقوق افراد به دو گروه تقسیم می‌شوند:

1. افراد حقیقی یا طبیعی (انسان‌ها)
2. افراد حقوقی

انسان‌ها برای اعمال حق نیاز به شرایطی دارند که اهلیت نامیده می‌شود.

بنابراین اهلیت عبارت است از توانایی شخص جهت دارا شدن حق و تکلیف.

 

• اهلیت انسان‌ها بر دو نوع است:

اهلیت تمتع: با زنده متولد شدن هر شخصی به وی تعلق می‌گیرد و حتی افراد دیوانه، سفیه و همچنین جنین، از آن برخوردارند به شرط آنکه زنده متولد گردند.

اهلیت استیفا: از ریشه وفا و به مفهوم انجام دادن بوده و تنها افرادی که از سه عنصر عقل، بلوغ و رشد به‌طور همزمان بهره‌مند باشند اهلیت استیفاء دارند[4]. توضیح آنکه برای مثال اگر فردی عاقل و بالغ باشد اما کفایت اداره اموال خود را که اصطلاحاً عقل معاش نامیده می‌شود نداشته باشد، فاقد اهلیت استیفاء حقوق مالی خواهد بود.

 

• انسان و به عبارتی شخص حقیقی برای اثبات اهلیت و متعاقباً انجام فعالیت (اهلیت استیفاء) نیازمند سه عنصر می‌باشند:

1. – عقل
2. – بلوغ
3. – رشد

 

در شخصیت‌های حقوقی محدودیت مذکور وجود ندارد و به منظور اینکه صاحب حق و تکلیف گردد بایستی در خصوص صلاحیت آن که معمولاً در بند 2 اساس‌نامه آن‌ها مشخص می‌گردد، بررسی لازم صورت پذیرد. سپس نیاز به شناسایی صاحبان امضای مجاز است. برخی تصور می‌کنند چون مدت مدیریت شرکت‌ها در قانون تجارت دو سال قید گردیده است پس از پایان مدت مذکور مسؤولیتی متوجه آن‌ها نیست در حالیکه براساس قانون تا زمان تعیین مدیران جدید مسؤولیت‌ها و تکالیف پا برجا است.

در انعقاد عقود، شخص حقوقی هم می‌تواند طرف قرارداد باشد. این موضوع با پیشرفت جوامع ایجاد شد ولی شخص حقوقی جهت شناسایی الزاماً نیاز به انعقاد قرارداد ندارد. مثلاً بسیاری از انجمن‌ها و اصناف دارای شخصیت حقوقی هستند بدون آنکه معامله‌ای انجام دهند.

 

• طرفین پیمان عبارتند از:

1. کارفرما
2. پیمانکار

مهندس مشاور به لحاظ حقوقی، در ایجاد تعهد حاصل از پیمان نقشی ندارد، اما در اجرای آن تأثیرگذار می‌باشد و عاملی جهت نظارت فعالیت‌های پیمانکار است که از حقوق کارفرما محافظت می‌نماید.

پیمانکار اگر شخص حقیقی باشد نیاز به اهلیت دارد که از تجمیع صفات «عقل، بلوغ و رشد» در یک شخص ایجاد می‌شود و اگر شخص حقوقی باشد به جای اهلیت نیاز به تأیید صلاحیت دارد که براساس آیین‌نامه تشخیص صلاحیت و کنترل ظرفیت پیمانکاران شماره 99336/الف/22 مورخ 18/11/1389، ابلاغی دفتر نظام فنی و اجرایی سازمان مدیریت و برنامه‌ریزی انجام می‌شود و بر اساس آیین‌نامه مذکور به پنج گروه تقسیم شده و در سقف ظرفیت اعلام شده، امکان فعالیت خواهند داشت.

• کارفرمای دولتی نیز یکی از شخصیت‌های حقوقی است که می‌تواند طرف حق و تکلیف قرار گیرد. دولت جهت تشکیل شخصیت حقوقی نیازمند سه عامل می‌باشد:

1. خاک
2. جمعیت
3. حاکمیت

 

در قانون تجارت نیز شخصیت حقوقی شرکت‌های دولتی مورد تأیید قرار گرفته است[5].

• بر اساس مواد ذیل از قانون محاسبات عمومی کشور:

ماده 18 – تأمین اعتبار عبارت است از اختصاص دادن تمام یا قسمتی از اعتبار مصوب برای هزینه معین

ماده 52- پرداخت هزینه‌ها به ترتیب پس از طی مراحل تشخیص و تأمین اعتبار و تعهد و تسجیل و حواله و با اعمال نظارت مالی به عمل خواهد آمد.

ماده 53 – اختیار و مسؤولیت تشخیص و انجام تعهد و تسجیل و حواله به عهده وزیر یا رییس مؤسسه و مسؤولیت تأمین اعتبار و تطبیق پرداخت با قوانین و مقررات به عهده ذی‌حساب می‌باشد.

ماده 93 – در صورتی که بر اساس گواهی خلاف واقع ذی‌حساب نسبت به تأمین اعتبار و یا اقدام یا دستور وزیر یا رییس مؤسسه دولتی یا مقامات مجاز از طرف آن‌ها زائد بر اعتبار مصوب و یا بر خلاف قانون وجهی پرداخت یا تعهدی علیه دولت امضاء شود هر یک از این تخلفات در حکم تصرف غیرقانونی در وجوه و اموال دولتی محسوب خواهد شد.

لذا در صورت عدم تأمین اعتبار و تخصیص آن به پروژ‌ه‌ای، آن پیمان باطل می‌گردد. چون در حقوق عمومی بدون وجود مصوبه به علت عدم وجود اهلیت برای یکی از طرفین معامله، آن معامله باطل می‌باشد و مدیر، ‌رییس، ذی‌حساب یا کلا کارفرمایی که اقدام به این امر نماید متضامناً طبق ماده 598 قانون مجازات اسلامی علاوه‌ بر جبران خسارات وارده و پرداخت اجرت‌المثل به پیمانکار و دستگاه اجرایی محکوم به تحمل شلاق تا (74) ضربه می‌گردد.

 

• – با توجه به نقش افراد برجسته در انعقاد برخی از قراردادها، در صورت فروش شرکت و عدم حضور آن نفرات، اعتبار قرارداد چگونه خواهد بود؟

 

گاهی حضور افراد حقیقی برای اشخاص حقوقی امتیاز ایجاد می‌کند و تخصص آن‌ها شاخص و علت اصلی انعقاد قرارداد است ولی عدم حضور و خروج آن‌ها باید در مرحله ارزیابی سنجیده شود و آثار عدم حضور ایشان در طول زمان خود را نشان خواهد داد؛ لذا در صحت و اعتبار قرارداد تأثیری ندارد. بنابراین استناد به موادی از قانون مدنی در خصوص تأثیر شخصیت طرف قرارداد در صحت آن در این مورد موضوعیت نخواهد داشت چون شخصیت طرف بیشتر در قراردادهای بلاعوض و مجانی دارای اهمیت است. [6]

• – مقدور بودن تسلیم یا انجام مورد معامله.

یکی دیگر از شرایط صحت عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد. هر چند قانون مدنی ایران، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و به‌طور کلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره در قواعد کلی حقوق، می‌توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست.

مثلاً در ماده 348 قانون مدنی «بیع چیزی که … بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد» و در ماده 470 قانون مدنی «در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستاجره شرط است».

البته باید انجام مورد معامله را در 2 قسمت بررسی نمود اول در خصوص قدرت انجام از سوی طرف قرارداد و دوم امکان‌پذیر بودن انجام خود کار از سوی وی. بنابراین اگر شخصی قادر به انجام معامله نباشد، ولی بر اساس فرایند ارجاع کاری با وی قرارداد منعقد گردد، قرارداد وی محکوم به بطلان است لذا باید قبل از این اتفاق، قدرت وی مورد سنجش قرار گیرد بنابراین ارزیابی صلاحیت و قدرت انجام موضوع معامله قبل از ورود به فرایند ارجاع کار باید انجام شود که در قانون برگزاری مناقصات و قوانین عمومی دولت اصطلاح ارزیابی کیفی برای آن وضع شده است. که بیان‌گر اهلیت اشخاص حقوقی است.

موضوع معین که مورد معامله باشد: موضوع مشخصی که قرارداد در خصوص آن منعقد می‌گردد باید معین و یا قابل تعیین باشد. مثلاً فروختن پرنده‌ای که در آسمان است یا ماهی که داخل دریا است باطل است. [برای مثال گفتن یکی از وسایل منزلم را به تو فروختم صحیح نیست زیرا مجهول است. البته فروش اموال متعدد در صورت امکان تعیین براساس مشخصات و قیمت صحیح است. مانند آنکه بگوید یخچال سالم را فروختم] به عبارتی نباید مجهول و مردد باشد مانند آنکه بگوییم یا این ماشین یا آن خانه را فروختم زیرا باطل است و باید دقیقا مشخص گردد.

مشروعیت جهت معامله‌. نیازی به عنوان کردن هدف از معامله نیست ولی چنان‌چه بیان شد باید قانونی و مشروع باشد. برای مثال گفتن اینکه هدف از اجرای پروژه تاسیس محل قمار است موجب بطلان معامله خواهد شد. یا عنوان خرید سلاح جهت قتل به دلیل ممنوعیت قانونی از موارد بطلان است.

بنابراین قراردادی که فاقد یکی از شرایط فوق باشد باطل است.

• از منظر قانونی و عام آنچه موضوع معامله باید دارا باشد عبارتند از:

1. مالیت داشتن موضوع
2. منفعت عقلایی داشتن
3. مشروع بودن منفعت
4. مقدور بودن تسلیم
5. مبهم و مردد نبودن
6. قابلیت انتقال

 

• مالیت داشتن موضوع:

 

موضوع پیمان باید مالیت داشته باشد تا قابل انتقال باشد. لذا هر مالی باید مالکی داشته باشد تا قابل انتقال گردد و به تبع آن تعهدی جهت انتقال مال و ثمن ایجاد می‌شود. لذا چیزی که مال نباشد قابل انتقال نیست.

 

• تعریف مال:

 

ارزش اقتصادی داشته باشد. [ممکن است مالی در دید عرف ارزش اقتصادی نداشته باشد اما برای طرفین دارای ارزش اقتصادی باشد مانند عکس‌های خانوادگی. لذا هر چند عرف در تعیین ارزش اقتصادی معیار است اما برخی موارد را باید با شرایط خاص طرفین سنجید]

متعلق به ملت و عموم نباشد. مثلاً دریاهای آزاد، آفتاب و هوا و … قابل مالکیت و واگذاری نیستند چون عمومی است.

 

نکته: کوه‌ها و رودهایی که در داخل مرزهای کشور‌‌ها هستند مال آن ملت محسوب می‌شوند.

در یک تعریف کلی از مال گفته شده است: «المال مال یمیل علیه» یعنی هر چیزی که انسان به آن میل داشته باشد مال نامیده می‌شود که البته تعریفی کلی و قابل بحث است.

ماده 348 قانون مدنی اشعار می‌دارد: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع‌، قدرت ‌بر تسلیم آن ندارد باطل است مگر این که مشتری، خود قادر بر تسلم ‌باشد.» هر چند این ماده در خصوص بیع صادر گردیده است اما چون در گذشته قواعد عمومی قرارداد‌‌ها به صورت امروزی تعیین نشده بود، احکام مربوط با قواعد عمومی قرارداد‌‌ها در ذیل عقد بیع که کامل‌‌ترین عقود است ذکر گردیده است لذا در موارد مرتبط هم کاربرد دارد.

 

نکته: تسلیم یعنی دادن جنس یا موضوع معامله و تسلّم یعنی گرفتن آن.

طبق ماده مذکور، بیع چیزی که مالیت ندارد باطل است. مانند فروش یک تار مو یا یک دانه برنج بدلیل آنکه ارزش اقتصادی و مالیت ندارد.

 

• منفعت عقلایی داشتن:

 

چیزی که مورد معامله قرار می‌گیرد باید منفعت عقلایی داشته باشد. مثلاً نمی‌توان گفت به شرط آنکه کسی خود را مورد ضرب و شتم قرار دهد مبلغی به وی پرداخت می‌کنیم.

منفعت عقلایی یکی از موارد مهم در پیمان است. به عبارتی پروژه بایستی دارای توجیه اقتصادی باشد که در مقررات مربوط به طرح‌های عمرانی هم بیان شده است. طبق تعریفی که ماده 16 نظام فنی و اجرایی طرح‌های عمرانی کشور از «تهیه  طرح» بدست می‌دهد به‌طور کامل منفعت عقلایی موضوع پیمان را نیز مدلل می‌دارد. به موجب ماده 16 مصوبه فوق‌الذکر «تهیه  طرح، عبارت است از انجام تحقیق، بررسی، مطالعه، و طراحی مورد لزوم برای شناسایی، توجیه فنی، اقتصادی، اجتماعی و زیست‌محیطی و به‌طور کلی، فعالیت‌هایی که منجر به پذیرش یا رد طرح (به معنای توصیه به سرمایه‌گذاری یا عدم سرمایه‌گذاری طرح) می‌شود و نیز اقداماتی که به منظور برنامه‌ریزی، سازماندهی و هدایت و راهبری و مراقبت و کنترل بر فعالیت‌های فوق انجام می‌گیرد».

منظور از منفعت عقلایی، منفعتی است که جامعه و عقلا آن را بپذیرد. با این وصف طرح‌های عمرانی که بدون مطالعات کافی و بدون لحاظ منفعت عقلایی، موضوع پیمان واقع شوند، اساساً در پیمان موضوعیت ندارد و تبعاً باید در صحت آن پیمان تردید کرد.

 

نکته: چیزی را که غیرمال باشد نمی‌توان مالک شد. به عبارتی مالیت بایستی تبدیل به مالکیت گردد. لذا مال باید اولاً ارزش اقتصادی داشته باشد و ثانیاً متعلق به کسی باشد و تفاوتی ندارد یک شخص معین مالک باشد یا ملت معین.

 

• مشروع بودن منفعت:

 

کلمه مشروع فراتر از قانون است و رابطه قانون و مشروع به لحاظ منطقی عموم و خصوص مطلق است. یعنی هر چیزی که قانونی است مشروع است ولی ممکن است برخی از مواردی که مشروع هستند قانونی نداشته باشند.

نکته: در اینجا منظور از مشروع «شرع» نیست. مشروع براساس رسم و عرف و عادت، اخلاقیات و مذهب که جزیی از اخلاق است تعیین می‌شود. ممکن است در برخی از کشور‌‌ها مذهب جزء مشروعیت‌های حقوقی آن‌ها نباشد. مشروعیت آن چیزی است که در مقررات، قانون، عرف و عادت‌های اجتماعی است. اصطلاحاً آنچه که احساسات جامعه را به غلیان می‌آورد.

برای مثال خنداندن مردم اقدامی قانونی است؛ اما انعقاد قرارداد با شخصی جهت خنداندن مردم در روز عاشورا خلاف عرف جامعه ایران است و مشروع نیست.

ماده 215 قانون مدنی اشعار می‌دارد: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی‌ مشروع باشد.» زمانی که می‌گوییم عقلایی، مشروع هم هست و آنچه مشروع است عقلانی هم هست. این موضوع در فقه تحت عنوان «کل ما حکم به العقل حکم به الشرع» یعنی آنچه مورد تأیید عقل است مورد تأیید شرع هم هست و آنچه مورد تأیید شرع باشد مورد پذیرش عقل هم هست، مشهور می‌باشد.

 

• مقدور بودن تسلیم:

 

یعنی اگر چیزی یا کاری موضوع معامله قرار گرفت؛ اگر مال است قادر به تسلیم آن باشیم و اگر کار است از عهده اجرای آن براییم. مثلاً پرنده‌ای را که در آسمان است نشان دادن و فروختن بدون آنکه امکان تسلیم داشته باشد باطل است. لذا یکی از دلایلی که اقدام به تعیین صلاحیت در حیطه امور پیمانکاری می‌شود این است که هر شرکتی متناسب با توان و ظرفیتش کاری را بپذیرد تا بتواند از عهده آن برآید.

مقدور بودن به مفهوم اینکه پیمانکار اصلاً امکان اجرا را نداشته باشد و صرف خودداری از انجام کار و بهانه‌تراشی مورد پذیرش نخواهد بود. لذا عدم قدرت بر اجرای کار بایستی از ابتدا موجود باشد.

نکته: ناتوانی پیمانکار در مورد اجرا دلیل بر عدم قدرت بر تسلیم نیست بلکه تخلف از قرارداد است و عدم توانایی در رفع معارض از سوی کارفرما دلیل بر نامقدور بودن نیست و ممکن است جهت زیر پا گذاشتن پیمان صورت گیرد.

گاهی مشاهده می‌شود پیمانکار که از انجام پروژه منصرف شده است با تطمیع صاحبان زمین مانع از تملک زمین توسط کارفرما به منظور فرار از اجرای تعهدات می‌گردد. از این رو قانون بودجه سال 1392 کل کشور در ماده 126 اشعار داشته: «اگر کارفرما نتوانست زمین اجرا را تملک نماید، این موضوع بر عهده سرمایه‌گذار یا پیمانکار خواهد بود».

نکته: نامقدور بودن تسلیم یعنی عقلاً مقدور نباشد.

 

• مبهم و مردد نبودن:

موضوع معامله باید معین باشد. نامعین بودن به دو نوع است:

1. مبهم بودن: مثلاً معلوم نیست چه چیزی موضوع معامله است. یا حتی خالی گذاشتن جای درج موضوع پیمان به مفهوم نامشخص بودن موضوع از ابتدا است.
2. مردد بودن: مثل آنکه بگوییم براساس این قرارداد بیمارستان احداث خواهد شد یا اسکله.

 

با توجه به شرایط اساسی صحت معاملات مندرج در ماده 190 قانون مدنی با فقدان هر یک از شرایط، معامله باطل خواهد بود.

اگر موضوع معامله کاملاً مبهم باشد به آن «غرری»[7] می‌گویند. غرر یعنی ضرر یا ریسک بالا که می‌تواند به ضرر طرف معامله تمام شود. لذا در اسلام معامله غرری باطل است. مثلاً در قراردادهای حفاری که مشخص نیست در چه عمقی و به چه منابعی می‌توان دست یافت و صرفاً براساس پیش‌بینی و اصطلاحاً شانسی اقدام می‌گردد؛ ریسک کار بسیار بالا است و کارفرمایان سعی در انتقال تمام مسؤولیت و ریسک به پیمانکار دارند. این موضوع که تحت عنوان EPCT انجام می‌گیرد از سوی FIDIC نیز مورد انتقاد است. لذا صرفاً در پروژه‌های با نتیجه مشخص EPCT توصیه می‌شود.

 

• قابلیت انتقال:

این موضوع بیشتر در عقد بیع مهم است و در قراردادهای پیمان چندان مطرح نیست چون اجرای پیمان به مفهوم امکان انتقال هم هست. مثلاً ملکی که بازداشت است قابلیت انتقال ندارد. یا چیزی که موجود نیست امکان انتقال ندارد.

 

• [1] قانون مدنی در بیان شرایط شمول اکراه اشعار می‌دارد:

ماده 202 – اکراه به اعمالی حاصل می‌شود که مؤثر در شخص با شعوری بوده و او را نسبت به جان یا مال یا آبروی خود تهدید کند به نحوی که عادتاً قابل تحمل نباشد. در مورد اعمال اکراه آمیز سن و شخصیت و اخلاق و مرد یا زن بودن شخص باید در نظر گرفته شود.

ماده 203 – اکراه موجب عدم نفوذ معامله است اگر چه از طرف شخص خارجی غیر از متعاملین واقع شود.

ماده 204 – تهدید طرف معامله در نفس یا جان یا آبروی اقوام نزدیک او از قبیل زوج و زوجه و آبا و اولاد موجب اکراه است. در مورد این ماده تشخیص نزدیکی درجه برای مؤثر بودن اکراه بسته به نظر عرف است.

ماده 205 – هرگاه شخصی که تهدید شده است بداند که تهدید کننده نمی‌تواند تهدید خود را به موقع اجرا گذارد و یا خود شخص مزبور قادر باشد بر این که بدون مشقت، اکراه را از خود دفع کند و معامله را واقع نسازد آن شخص، مکره محسوب نمی‌شود.

ماده 207 – ملزم شدن شخص به انشاء معامله به حکم مقامات صالحه قانونی، اکراه محسوب نمی‌شود.

ماده 208 – مجرد خوف از کسی بدون آن که از طرف آن کس، تهدیدی شده باشد اکراه محسوب نمی‌شود.

بنابراین تهدید مؤثر و فعلیت یافته جان، مال و آبروی خود فرد یا نزدیکان وی چه از سوی طرف معامله یا اشخاص ثالث، در صورتیکه امکان دفع آن دشوار باشد و احتمال وقوع داشته باشد منجر به عدم نفوذ معامله خواهد گردید.

[2] ماده 206 – اگر کسی در نتیجه اضطرار، اقدام به معامله کند مکره محسوب نشده و معامله اضطراری معتبر خواهد بود.

[3] کتاب قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی- مرحوم دکتر ناصر کاتوزیان- نشر میزان – چاپ نهم.

[4] ماده 212 قانون مدنی: معامله با اشخاصی که بالغ یا عاقل یا رشید نیستند به ‌واسطة عدم اهلیت باطل است‌.

[5] ماده 587: مؤسسات و تشکیلات دولتی و بلدی به محض ایجاد و بدون احتیاج به ثبت، دارای شخصیت حقوقی می‌شوند.

[6] ماده 201 قانون مدنی: اشتباه در شخص طرف، به صحت معامله خللی وارد نمی‌آورد مگر در مواردی که شخصیت طرف، علت عمده عقد بوده باشد. پاورقی 4 ماده 201 از کتاب قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی مرحوم دکتر کاتوزیان نشر میزان چاپ نهم: در قراردادهای رایگان به طور معمول شخصیت طرف یا وصف مورد نظر (فقر و علم) علت عمده عقد است.

پاورقی 7 ماده 201: واژه علت در این ماده به معنی علت غایی است نه فاعلی- همان منبع.

 

از مجموع نکات فوق می‌توان استنباط نمود که چون شخصیت مدیر علت‌العلل انعقاد قرارداد نبوده و بیشتر حالت تشویقی داشته و از سویی قرارداد رایگان نبوده لذا عدم حضور مدیران و متخصصان برجسته هیچ تاثیری در صحت قرارداد منتقل شده نخواهد داشت.

 

[7] بیع چیزی که ظاهرش مشتری را گول زند و باطن آن مجهول باشد را بیع غرری گویند.

 

غرر یعنی خطر، در معرض هلاک افتادن، اسم مصدر تغریر است. بیع چیزی که ظاهرش مشتری را گول زند و باطن آن مجهول باشد و گفته‌اند: آن است که بدون تعهد و ثقت باشد. موارد غرر در فقه اسلامی بی‌شمار است لیکن می‌توان آن‌‌ها را در سه مورد ذیل خلاصه نمود:

 

الف) مورد نخست آن‌جایی است که غرر یا خطر از جهت عدم اطمینان به امکان تسلیم باشد بدین معنی که یکی از عوضین مقدورالتسلیم نباشد، مانند بیع فراری و پرنده در هوا و ماهی در آب.

 

ب) مورد دوم جایی است که خطر از جهت عدم اطمینان به تحقق وجود باشد یعنی وجود یکی از عوضین مورد وثوق و اعتماد نباشد مانند بیع نطفه حیوان نر.

 

ج)  مورد سوم جایی است که خطر از جهت جهل به مقدار یکی از عوضین یا جنس یا وصف آن باشد مثلاً مشتری به کمیت یا کیفیت مبیع جاهل باشد.  بند 4 ماده 190 در همین راستا است. wikifeqh.ir/بیع_الغرر

 

قاعده فقهی غرر عبارت است از: ان المغرور یرجع الی من غره: فریب خورده حق رجوع به فریب دهنده را دارد.